ต่างชาติถือหุ้นได้กี่ % ไม่ถึงครึ่งคือบริษัทไทย ยื่น Bank Statement 3 เดือน นอมินีคุก 3 ปี

เจ้าของ SME จำนวนไม่น้อยได้รับข้อเสนอจากเพื่อนหรือคู่ค้าชาวต่างชาติให้มาร่วมลงทุน ตั้งแต่ร้านอาหาร ธุรกิจท่องเที่ยว โรงงานรับจ้างผลิต ไปจนถึงบริษัทเทรดดิ้งที่อยากได้ช่องทางตลาดต่างประเทศ คำถามแรกที่มักถามคือ ต่างชาติถือหุ้นได้กี่เปอร์เซ็นต์ คำตอบสั้น ๆ คือไม่ถึงครึ่งหนึ่งยังเป็นบริษัทไทย แต่ตัวเลขนั้นเป็นเพียงจุดเริ่มต้น เพราะพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ดูทั้งสัดส่วนหุ้น ตัวผู้จัดการ และชนิดของหุ้น ประมวลกฎหมายที่ดินใช้เกณฑ์อีกแบบสำหรับการถือที่ดิน และตั้งแต่ 1 สิงหาคม 2569 กรมพัฒนาธุรกิจการค้าบังคับให้ผู้ถือหุ้นคนไทยแสดงรายการเดินบัญชีย้อนหลัง 3 เดือนเพื่อพิสูจน์ว่าเงินลงทุนเป็นของตัวเองจริง บทความนี้เรียงประเด็นที่ต้องเช็กก่อนเซ็นรับหุ้นส่วนต่างชาติ พร้อมเอกสารที่ต้องเตรียมและโทษของการเป็นนอมินี

เส้นแบ่งบริษัทไทยกับบริษัทต่างด้าว ไม่ได้ดูแค่ 49%

มาตรา 4 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 นิยามคนต่างด้าวให้รวมถึงนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งถือโดยบุคคลหรือนิติบุคคลต่างชาติ ตัวเลข 49% ที่พูดกันจึงมาจากการที่ต่างชาติถือได้สูงสุดไม่ถึงครึ่งหนึ่ง แต่กฎหมายยังมีเงื่อนไขอื่นที่ทำให้บริษัทกลายเป็นต่างด้าวได้ทั้งที่ต่างชาติถือหุ้นน้อย

• สัดส่วนหุ้นนับจากทุน ไม่ใช่จำนวนคน กฎหมายนับหุ้นอันเป็นทุนของนิติบุคคล ถ้าทุนจดทะเบียน 1 ล้านบาท ต่างชาติถือหุ้นมูลค่า 500,000 บาท คือตั้งแต่กึ่งหนึ่งแล้ว บริษัทเป็นคนต่างด้าวทันที ส่วนที่ถือ 490,000 บาทยังเป็นบริษัทไทย และการนับนี้รวมหุ้นที่ถือผ่านนิติบุคคลอื่นซึ่งเป็นต่างด้าวด้วย
• ห้างหุ้นส่วนที่หุ้นส่วนผู้จัดการเป็นต่างชาติ มาตรา 4 ระบุว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียนซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว ถือเป็นคนต่างด้าว ไม่ว่าเงินลงหุ้นของต่างชาติจะน้อยเพียงใด SME ที่เป็น หจก. จึงต้องระวังเรื่องตำแหน่งหุ้นส่วนผู้จัดการมากกว่าสัดส่วนเงินลงหุ้น
• หุ้นชนิดออกให้แก่ผู้ถือ กฎหมายให้ถือว่าหุ้นของบริษัทจำกัดที่มีใบหุ้นชนิดออกให้แก่ผู้ถือเป็นหุ้นของคนต่างด้าว เว้นแต่กฎกระทรวงกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น บริษัท SME ทั่วไปจึงควรออกหุ้นชนิดระบุชื่อเท่านั้น
• บริษัทต่างด้าวทำได้หลายธุรกิจ แต่ต้องขออนุญาตและมีทุนขั้นต่ำ ถ้าบริษัทกลายเป็นคนต่างด้าว ธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติจะถูกห้ามหรือต้องขออนุญาตก่อน บัญชีสามซึ่งกระทบ SME มากที่สุดรวมถึงบริการทางบัญชี บริการทางกฎหมาย สถาปัตยกรรม วิศวกรรม การก่อสร้างส่วนใหญ่ นายหน้าหรือตัวแทน และธุรกิจบริการอื่น ๆ ส่วนทุนขั้นต่ำตามมาตรา 14 ต้องไม่น้อยกว่า 2 ล้านบาท และถ้าเป็นธุรกิจที่ต้องขออนุญาตตามบัญชีท้าย ทุนขั้นต่ำที่กำหนดในกฎกระทรวงสำหรับแต่ละธุรกิจต้องไม่น้อยกว่า 3 ล้านบาท เงื่อนไขเหล่านี้ไม่ใช้กับบริษัทที่ต่างชาติถือหุ้นไม่ถึงกึ่งหนึ่งและไม่เข้านิยามคนต่างด้าว
• ถือที่ดินใช้เกณฑ์ของประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 97 ของประมวลกฎหมายที่ดินให้บริษัทจำกัดที่มีหุ้นถือโดยคนต่างด้าวเกินกว่าร้อยละ 49 ของทุนจดทะเบียน หรือมีผู้ถือหุ้นเป็นคนต่างด้าวเกินกว่ากึ่งจำนวนผู้ถือหุ้น มีสิทธิในที่ดินเสมือนคนต่างด้าว เกณฑ์หลังนี้นับหัวคน บริษัทที่มีผู้ถือหุ้น 3 คน เป็นต่างชาติ 2 คน แม้ถือหุ้นรวมกันเพียง 20% ก็ซื้อที่ดินในนามบริษัทไม่ได้ ส่วนการจะซื้ออาคารชุดเป็นเรื่องของกฎหมายอาคารชุดอีกฉบับ

จดทะเบียนตั้งแต่ 1 สิงหาคม 2569 คนไทยต้องพิสูจน์ว่าเงินค่าหุ้นเป็นของตัวเอง

คำสั่งสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกลาง ที่ 2/2569 เรื่อง กำหนดหลักเกณฑ์และเอกสารประกอบคำขอจดทะเบียนจัดตั้งและแก้ไขเพิ่มเติมห้างหุ้นส่วนและบริษัทจำกัด กรณีมีคนต่างด้าวร่วมลงทุนหรือมีอำนาจลงนามในห้างหุ้นส่วนและบริษัทจำกัด มีผลตั้งแต่วันที่ 1 สิงหาคม 2569 แทนคำสั่งที่ 2/2568 และ 1/2569 สาระสำคัญคือเมื่อยื่นจดทะเบียนจัดตั้งที่มีคนต่างด้าวร่วมลงทุนไม่ถึงกึ่งหนึ่งของทุน หรือมีกรรมการหรือหุ้นส่วนผู้จัดการต่างด้าวที่มีอำนาจลงนามผูกพัน ผู้ขอจดทะเบียนต้องยื่นหนังสือชี้แจงการลงทุนตามแบบท้ายคำสั่ง พร้อมหลักฐานทางการเงินที่แสดงว่าเงินค่าหุ้นของคนไทยทุกคนมีที่มาจากบัญชีของคนนั้นเอง กรมพัฒนาธุรกิจการค้าให้เหตุผลว่าที่ผ่านมามีการจัดตั้งบริษัทให้ผ่านการคัดกรองก่อน แล้วค่อยแก้ไขให้ต่างชาติเข้าถือหุ้นหรือเป็นกรรมการภายหลัง คำสั่งใหม่จึงขยายการตรวจให้ครอบคลุมการจดทะเบียนแก้ไขเพิ่มเติมด้วย

• รายการเดินบัญชีย้อนหลัง 3 เดือนของผู้ถือหุ้นไทยทุกคน ต้องเป็นบัญชีที่ใช้ชำระค่าหุ้น นับจากวันที่ถอนหรือโอนเงินค่าหุ้นย้อนหลังไป 3 เดือน และต้องปรากฏรายการถอนหรือโอนที่สอดคล้องกับจำนวนเงินและวันที่ในหนังสือชี้แจงการลงทุน ถ้าผู้ถือหุ้นไทยมีเงินเดือนเข้าบัญชีสม่ำเสมอและโอนออกไปชำระค่าหุ้น นายทะเบียนจะเห็นภาพชัด แต่ถ้าเงินก้อนใหญ่ถูกโอนเข้ามาจากคนต่างชาติไม่กี่วันก่อนแล้วโอนออกไปเป็นค่าหุ้น จะเป็นข้อสังเกตเรื่องนอมินีทันที
• รายการเดินบัญชีของบัญชีที่รับชำระค่าหุ้น กรรมการหรือหุ้นส่วนผู้จัดการที่รับเงินค่าหุ้นต้องแสดงรายการรับโอนจากผู้ถือหุ้นทุกคน และยอดรวมต้องตรงกับเงินค่าหุ้นที่แจ้งว่าเรียกชำระแล้ว กรณีกรรมการชำระค่าหุ้นของตัวเองจากเงินคงเหลือในบัญชีเดียวกันโดยไม่มีรายการโอน แบบฟอร์มให้ระบุจำนวนเงินที่ใช้และยอดคงเหลือในบัญชีนั้นแทน
• แก้ไขเพิ่มเติมให้ต่างชาติเข้ามาภายหลังก็ถูกตรวจ การจดทะเบียนแก้ไขที่ทำให้บริษัทซึ่งเดิมเป็นคนไทยทั้งหมดมีคนต่างด้าวเข้าร่วมลงทุนหรือมีกรรมการต่างด้าวที่มีอำนาจลงนาม ต้องยื่นหนังสือชี้แจงหรือยืนยันการลงทุนตามแบบที่กำหนดเช่นกัน และสำหรับห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่จดทะเบียนจัดตั้งตั้งแต่ 1 สิงหาคม 2569 ถ้าแก้ไขในลักษณะนี้ภายใน 1 ปีนับแต่วันจดทะเบียน ต้องแนบหลักฐานการรับชำระเงินค่าหุ้นตั้งแต่ตอนจัดตั้งมาแสดงด้วย ผู้ที่คิดจะจดเป็นบริษัทคนไทยล้วนก่อนแล้วค่อยโอนหุ้นให้ต่างชาติในภายหลังจึงไม่ได้หลบการตรวจแต่อย่างใด
• กรรมการต่างชาติที่ไม่มีอำนาจลงนามไม่เป็นตัวจุดชนวน ขอบเขตของคำสั่งผูกกับการร่วมลงทุนและอำนาจลงนามผูกพัน การมีกรรมการต่างชาติในฐานะที่ปรึกษาโดยไม่มีอำนาจลงนาม และไม่ถือหุ้น จึงไม่เข้าเงื่อนไขนี้ แต่ถ้ากรรมการคนนั้นทำงานในประเทศไทยยังต้องมีใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายว่าด้วยการบริหารจัดการการทำงานของคนต่างด้าวอยู่ดี
• บริษัทที่จดก่อนแล้วไม่ต้องยื่นย้อนหลัง คำขอที่ยื่นก่อนวันที่คำสั่งมีผลใช้หลักเกณฑ์ ณ วันที่ยื่น และบริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้นอยู่แล้วไม่ต้องส่งเอกสารเพิ่มเพียงเพราะคำสั่งใหม่ออก แต่กรมพัฒนาธุรกิจการค้าแถลงว่ามีนิติบุคคลที่ต่างชาติถือหุ้นระหว่าง 0.01% ถึง 49.99% มากกว่าแสนรายอยู่ในกลุ่มที่จะถูกสุ่มตรวจ ดังนั้นควรเก็บหลักฐานที่มาของเงินค่าหุ้นเดิมไว้ให้พร้อม

นอมินีคืออะไร โทษหนักแค่ไหน และเรื่องภาษีที่ตามมาหลังมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ

นอมินีในความหมายของมาตรา 36 คือผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่ไม่ใช่คนต่างด้าว ซึ่งให้ความช่วยเหลือ สนับสนุน หรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติโดยคนต่างด้าวนั้นไม่ได้รับอนุญาต หรือร่วมประกอบธุรกิจโดยแสดงว่าเป็นธุรกิจของตนเองแต่เพียงผู้เดียว หรือถือหุ้นแทนคนต่างด้าวเพื่อให้คนต่างด้าวหลีกเลี่ยงกฎหมาย การถือหุ้น 51% โดยที่เงินค่าหุ้นเป็นของต่างชาติ ไม่ได้รับเงินปันผล และเซ็นโอนหุ้นเปล่าไว้ล่วงหน้า คือรูปแบบที่ถูกดำเนินคดีบ่อยที่สุด

• โทษของคนไทยที่เป็นนอมินี (มาตรา 36) จำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และศาลสั่งให้เลิกการช่วยเหลือหรือเลิกถือหุ้นแทน ถ้าฝ่าฝืนคำสั่งศาลปรับอีกวันละ 10,000 ถึง 50,000 บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืน คนต่างด้าวที่ยินยอมให้ทำเช่นนั้นรับโทษเดียวกัน
• โทษของต่างชาติที่ประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาต (มาตรา 37) จำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และศาลสั่งให้เลิกประกอบธุรกิจหรือเลิกกิจการ ฝ่าฝืนปรับวันละ 10,000 ถึง 50,000 บาทเช่นกัน ปัจจุบันกรมพัฒนาธุรกิจการค้าทำงานร่วมกับตำรวจ กรมสอบสวนคดีพิเศษ และกรมที่ดิน โดยใช้ข้อมูลผู้ถือหุ้น เงินทุน และการถือครองที่ดินมาตรวจไขว้กัน
• สัญญาณที่เจ้าพนักงานใช้ชี้นอมินี ผู้ถือหุ้นไทยไม่มีรายได้หรือทรัพย์สินพอจะลงทุน ไม่รู้จักธุรกิจของบริษัท ไม่เคยรับเงินปันผล มีสัญญากู้ยืมจากต่างชาติเท่ากับค่าหุ้นพอดี หรือมีหนังสือมอบอำนาจและใบโอนหุ้นที่เซ็นไว้ล่วงหน้า ถ้าคนไทยลงทุนจริงควรมีหลักฐานที่มาของเงินและการรับผลตอบแทนตามสัดส่วนหุ้นเก็บไว้
• จ่ายเงินปันผลให้ผู้ถือหุ้นต่างชาติ ผู้รับเป็นบุคคลธรรมดาต่างชาติ บริษัทหักภาษี ณ ที่จ่าย 10% ตามมาตรา 50 (2) (จ) และนำส่งด้วย ภ.ง.ด.2 ผู้รับเป็นบริษัทต่างประเทศที่ไม่ได้ประกอบกิจการในไทย หักตามมาตรา 70 ในอัตรา 10% นำส่งด้วย ภ.ง.ด.54 ภายในวันที่ 7 ของเดือนถัดไป โดยอาจลดอัตราได้ตามอนุสัญญาภาษีซ้อนถ้าผู้รับมีหนังสือรับรองถิ่นที่อยู่ทางภาษี
• ค่าตอบแทนกรรมการต่างชาติ ถ้าทำงานในไทยเป็นเงินได้ตามมาตรา 40 (1) หรือ 40 (2) หักภาษีตามอัตราก้าวหน้าและยื่น ภ.ง.ด.1 เหมือนพนักงานไทย ขึ้นทะเบียนประกันสังคมถ้าเป็นลูกจ้าง และต้องมีใบอนุญาตทำงานก่อนเริ่มทำงาน รายจ่ายเงินเดือนกรรมการที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานเสี่ยงถูกตั้งคำถามทั้งจากกรมการจัดหางานและสรรพากร
• งบการเงินและบัญชีผู้ถือหุ้น บัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้นที่นำส่งหลังประชุมสามัญประจำปีต้องระบุสัญชาติ กรมพัฒนาธุรกิจการค้าใช้ข้อมูลนี้นับสัดส่วนต่างชาติ ถ้าโอนหุ้นระหว่างปีให้ปรับปรุงสมุดทะเบียนผู้ถือหุ้นทันที และเก็บตราสารโอนหุ้นที่ติดอากรแสตมป์ไว้เป็นหลักฐานว่าการโอนเกิดขึ้นจริงเมื่อไหร่ ในราคาเท่าไหร่

การรับหุ้นส่วนต่างชาติเป็นโอกาสขยายธุรกิจที่ดี แต่โครงสร้างหุ้น เอกสารการเงินของผู้ถือหุ้นไทย และหน้าที่ภาษีที่ตามมาต้องวางให้ถูกตั้งแต่วันแรก หากกำลังจะจดทะเบียนบริษัทร่วมทุน เพิ่มผู้ถือหุ้นต่างชาติในบริษัทเดิม หรือไม่แน่ใจว่าโครงสร้างที่ใช้อยู่เข้าข่ายนอมินีหรือไม่ ทีมงาน CKH Accounting ยินดีช่วยตรวจโครงสร้าง เตรียมหนังสือชี้แจงการลงทุน และวางระบบภาษีให้ ติดต่อเราเพื่อปรึกษาได้ที่นี่

บทความนี้เป็นแนวทางทั่วไปสำหรับบริษัทจำกัดและห้างหุ้นส่วนที่มีคนต่างด้าวร่วมลงทุนไม่ถึงกึ่งหนึ่ง (อัปเดต พ.ศ. 2569) อ้างอิงพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 มาตรา 14 มาตรา 36 และมาตรา 37 บัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติ ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 97 คำสั่งสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกลาง ที่ 2/2569 และแบบหนังสือชี้แจงการลงทุนท้ายคำสั่ง ประมวลรัษฎากร มาตรา 50 (2) (จ) และมาตรา 70 ธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนหรืออยู่ภายใต้สนธิสัญญาระหว่างประเทศอาจมีข้อยกเว้นต่างออกไป และหลักเกณฑ์เอกสารของนายทะเบียนอาจเปลี่ยนแปลงได้ โปรดปรึกษาผู้สอบบัญชีรับอนุญาตหรือที่ปรึกษากฎหมายก่อนนำไปใช้จริง